Contratos de obra en la incertidumbre jurídica

En el contexto en el que se desarrolla actualmente la obra privada, existe una práctica que podría calificarse como fraudulenta. En palabras de los especialistas, el incumplimiento jurídico por parte de empresas licitantes debilita el sector de la construcción.

90 por ciento de los contratos son establecidos exclusivamente por el empleador, aún cuando éstos deben ser equitativos.

Por Melissa Rodríguez.

La falta de protección legal a los contratistas electromecánicos, el impago de los clientes y los contratos a modo han creado un ambiente de zozobra. En la actualidad, es letra muerta el marco jurídico. Además, los contratos de obra privada representan mayor riesgo, pues si la obra pública está basada en leyes estatales o federales, la primera tiene una regulación subordinada al acuerdo de las partes.

Algunos especialistas precisan la incetidumbre que esto significa, pues los mismos contratos, aseguran, contienen cláusulas en perjucio del contratista.

Desafíos de la industria

La construcción es una “especie en peligro de extinción”, afirma el ingeniero Claudio Fernando Villarreal Garza, referente  de la industria eléctrica en el Norte de la República Mexicana y expresidente de la Asociación de Contratistas Eléctricos del Noreste. Sin embargo, el campo de oportunidades se ve afectado por la competencia, la reducción de licitaciones para los agremiados locales, la insuficiencia económica y la incertidumbre hacia los mecanismos jurídicos, los cuales han provocado que descienda la productividad del sector.

“La función pública, con su regulación, licita menos proyectos de los que el contratista quisiera. El sector enfrenta estas limitaciones porque los procedimientos dependen de la burocracia, lo que genera atraso y un costo excesivo para las compañías”, explica Villarreal.

Por otro lado, el licenciado Roberto Hernández García, socio Director de la Corporación Mexicana de Asesores en Derecho (Comad), comenta que el régimen de contratación pública ha evolucionado en los últimos años, y, que por el contrario, existen conductas, ajenas a la ley en sí misma, que están sujetas al entendimiento de la legislación, tanto por los servidores públicos como por el gremio en general.

De acuerdo con Roberto Hernández, muchas de las incidencias que se suscitan en el sector son producto de la carencia de conocimientos y la aplicación incorrecta de la ley.

“No obstante, no es la única razón de un sistema deficiente. A este suceso también se le asocian la mala fe de ambas partes al tratar de tomar ventaja indebida de los temas derivados de los contratos, y la falta de conciencia al considerar que las obras públicas son una meta política y no una tendencia para satisfacer el interés colectivo”, comenta Hernández.

Desigualdad legal

En algunos casos, los empleadores aprovechan la falta de conocimiento de los contratistas en términos jurídicos para establecer contratos “leoninos” (contratos que protegen únicamente al contratante). En el que los empleadores establecen cláusulas restrictivas enfocadas en salvaguardar específicamente los derechos de sí mismos, sin dejar ningún nivel de protección que los obligue a cumplir con sus obligaciones ante el contratista.

Por ejemplo, en ocasiones los empleadores no legalizan los contratos, es decir, no lo firman; por lo que si surge alguna controversia, se da por hecho que los empleadores no estuvieron de acuerdo con lo plasmado en el mismo, revela el ingeniero Óscar Adalberto Torres Araujo, expresidente de Unión Nacional de Constructores Electromecánicos,  actual miembro de la Mesa Directiva, y gobernador de la estadunidense National Electrical Contractors Association, capítulo México.

“Una empresa seria, profesional, no debería impedir que se le cuestionen las cláusulas de sus reglamentos. Asimismo, un contratista confiaría más en una compañía que debata sobre su trabajo, a otra que acceda a emplearlo sin cerciorarse de su profesionalidad”, dice el abogado Alfredo Conrique Pulgar, especialista en Representación Jurídica Especializada (RJE).

 

¿Cómo pueden respaldarse los contratistas?

Los contratistas carecen de un mecanismo legal específico que los asista. Al no contar con ello, los especialistas proponen y establecen diversas medidas de control para salvaguardar la integridad de su trabajo:

a)     Contar con un abogado especializado que los ayude desde que ingresan a una licitación

b)    Administrar el contrato. Esto es que, por cada paso y obligación que se adquiere a través de uno, se haga un listado de los deberes, para gestionar su cumplimiento

c)     Todo documento emitido por parte de los contratistas debe ser analizado legalmente para conocer el efecto que pueda provocar en su receptor. Para una correcta revisión de contrato, se debe recurrir a la ley y a las normas establecidas. También es recomendable revisar las cláusulas que impliquen la palabra debe, puesto que se trata de un indicativo de obligación

d)    Contar con un notario público para identificar el desarrollo real de las áreas de trabajo, y de esa manera tener una justificación ante posibles retrasos de obra o recisiones de contrato

e)     Contar con la bitácora de obra, ya que, para efectos legales, es un medio oficial y legal de comunicación, además de ser un instrumento técnico de gestión durante el desarrollo de las obras que regula, controla y administra la ejecución de los mismos

f)     Hacer regulaciones que sean simples para responder adecuadamente ante los cambios que se requieran hacer

g)    Establecer una guía de rendición de contratos donde el contratista sepa interpretar los aspectos legales

Fuente: Villarreal, Conrique, Torres y Hernández

Desigualdad económica

De acuerdo con información de la Cámara Mexicana de la Industria de la Construcción, diversas asociaciones del gremio han planteado detonar la economía a través del desarrollo infraestructural del país. Sin embargo, como resultado de las diversas crisis financieras que se han suscitado en el continente americano, las Pequeñas y Medianas Empresas (Pymes) enfrentan problemas de solidez financiera, ya que requieren de capital inicial (capital de riesgo) para poder participar en las obras.

Aunado a esto, la escasez de políticas permanentes de financiamiento e inversión por parte del Estado, y la restricción de adquisición de créditos, mediante la aplicación de criterios más estrictos por parte de la banca comercial. Estos sucesos han limitado la participación de las Pymes, frenando el crecimiento de la cadena productiva nacional.

El gran problema de la construcción en México radica en la cartera vencida e imposible de cobrar, ya que una construcción es un bien físico puesto fijamente en terreno propio de los clientes, y por lo tanto es imposible de retirar una vez culminado.

“Un constructor emplea más de un 55 por ciento de su tiempo en labores de cobranza, administración y recuperación, desligándose de su objetivo profesional como creador de soluciones técnicas eficientes a favor de la sociedad y de las necesidades propias de los clientes”, explica Conrique.

Conrique también dice a Constructor Eléctrico que la falta de pago o retraso del mismo está abatiendo a las empresas locales que son incapaces de soportar impagos de esta envergadura. No obstante, las Normas Oficiales Mexicanas (NOM), la Ley de Obra Pública, y otras, no parecen emitir una solución precisa que enmiende las vertientes desatendidas.

También comenta que la industria de la construcción llegó a ser tan buen negocio que anteriormente los contratistas recibían un anticipo importante para que pudieran trabajar.

“Previamente, ante cualquier deficiencia, durante y después de la ejecución de las obras, el contratista tenía la oportunidad de aclarar las discrepancias. Después, debido los cambios de regímenes políticos, se dejaron de reconocer los estatutos con los que se concebían las obras, y muchos contratistas perdieron la oportunidad de defenderse ante cualquier desventaja contractual”, revela.

Actualmente, el contratista tiene que desembolsar su propio dinero para trabajar e integrarse a los proyectos, mismos que se licitan con presupuestos muy ajustados, por lo que cualquier variante que surja en las obras provoca que el contratista no obtenga la retribución estipulada.

“Hay empresas que desaparecen después de haber invertido en una obra grande; estos riesgos implican que muchos no consideren aspirar a obras monumentales”, dice Conrique.

El licenciado Conrique define al acto de exigir el pago tardío como una aventura procesal,  en la que los contratistas pueden llevarse hasta siete años en un proceso legal de esta índole; incluso, después de haber ganado los casos, se debe esperar más porque los empleadores no tienen el recurso económico para saldar la deuda.  Con las empresas particulares es más riesgoso, pues el empleador puede formar parte de una compañía fantasma, por lo que es posible que desaparezca en cualquier momento y resulte imposible demandar legalmente a alguien.

Según la ley de Contratos del Sector Público, las normas prevén que ante la falta de pago oportuno el contratista tenga derecho a los intereses moratorios, los cuales deben cobrarse a la misma persona que los adeuda. Por ello, es fundamental que el contratista presente una factura por el cálculo de los gastos financieros, así el reintegro lleve un día de retraso.

Vicios de los contratistas

Respecto a la regulación del pago a contratistas, existe una obligación que indica que ninguna empresa licitadora puede convocar a proyecto sin una previa autorización presupuestal.

Sin embargo, los contratistas erran al suponer que la cuestión del pago es implícita; no obstante, deben de estar seguros de que el oficio correspondiente de autorización del presupuesto exista, para que se tenga la seguridad de que será percibida una ganancia económica.

De acuerdo con el licenciado Hernández, los contratistas tienen una visión técnica, no tanto administrativa o empresarial. Muchos de ellos se dejan llevar por su espíritu de ingenieros, involucrándose más en la imagen y en el resultado. Dada esta situación, los ingenieros cometen el error de guiarse por la proyección que le puede dar cierta obra, despreocupándose de los ámbitos financieros y legales.

Otra realidad es que las empresas, sobre todo las pequeñas constructoras, aceptan participar en cualquier proyecto con tal de tener trabajo, y normalmente no conocen a detalle las actividades, por lo que los contratistas no determinan previamente la viabilidad técnica y financiera de los proyectos.

Todas las inversiones destinadas al desarrollo de proyectos de obra pública deben estar respaldadas por los estudios de viabilidad correspondientes.

No obstante, el procedimiento que se emplee para efectuarlos, el grado de profundidad que deben alcanzar y los criterios de evaluación que se utilizarán para seleccionar en cuáles se invertirá dependerán de la naturaleza, complejidad de la inversión y monto; y será cada institución la que defina estos aspectos en un manual o guía, con el fin de asegurar una calidad uniforme para los estudios de un mismo tipo y fundamentar las decisiones sobre la ejecución de los proyectos en aspectos técnicos, comenta Hernández.

Las instituciones ejecutoras de proyectos de obra pública deben tener claro que la importancia de realizar los estudios de viabilidad estriba principalmente en identificar las condiciones bajo las cuales se puede obtener el máximo beneficio del proyecto (a lo largo de su vida útil) con el mínimo costo.

Para determinar la viabilidad de un proyecto de obra pública y los criterios de evaluación correspondientes, los especialistas recomiendan lo siguiente:

1) Perfil del proyecto: Abarca el estudio de los antecedentes de éste y las condiciones económicas, políticas, geográficas y sociales de la zona de influencia en la cual se enmarca. Todo con el fin de decidir la conveniencia de llevarlo a cabo

2) Estudio de prefactibilidad: En esta fase se examinan en forma más detallada los aspectos señalados como críticos, con el fin de determinar con mayor precisión los beneficios y costos de las mejores alternativas viables identificadas en la fase anterior

3) Estudio de factibilidad y evaluación: Se llevará a cabo el anteproyecto o diseño preliminar, así como los estudios en el campo de la ingeniería necesarios para efectuar el diseño definitivo; también se definirán, para la alternativa seleccionada, el flujo financiero y la programación de las actividades por ejecutar; además, se optimizarán sus etapas de construcción, puesta en marcha y operación

4) Uso de la evaluación financiera y socioeconómica: Con base en los indicadores de rentabilidad y en la determinación de los costos y beneficios, tangibles o intangibles, asociados a un proyecto, la institución gestora puede decidir si le conviene invertir en éste

5) Financiamiento: Todo proyecto de obra pública que finalice la etapa de estudio y resulte rentable, desde el punto de vista socioeconómico, debe contar con el financiamiento suficiente para cubrir la totalidad de los gastos en que incurra durante cada período fiscal

6) Inversión: En esta etapa se realiza el proyecto físicamente, tal y como fue concebido y especificado en la etapa de Preinversión

Otras recomendaciones

Todo administrador de obra debe contar con la siguiente documentación:

• Los planos constructivos con los respectivos permisos de construcción y los documentos adicionales que establezcan los reglamentos pertinentes
• Programa de ejecución autorizado (con indicación de los recursos requeridos por actividad)
• Copia del contrato de construcción
• Bitácora
• Fórmula de visitas de inspección suministrada
• Resumen del estado financiero de la obra, de las facturas tramitadas por avance de obra, reajustes, obras extraordinarias, etcétera

Fuente: Villarreal, Conrique, Torres y Hernández

Los documentos citados deben permanecer en el área de construcción, porque así lo exigen las disposiciones legales, y además contienen información sin la cual no sería posible ejecutar la obra, y realizar las labores de control que aseguren el cumplimiento del contrato.

Objetivos de la industria
1) Establecer los procedimientos administrativos, requerimientos y obligaciones en prevención de riesgos que deben cumplir, tanto la compañía convocadora como los contratistas, durante el desarrollo de actividades y/o servicios adquiridos, a fin de garantizar a todos los trabajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas

2) Indicar los requerimientos de control de riesgos y procedimientos de control interno que deben cumplir estas empresas

3) Establecer la responsabilidad de las diferentes unidades involucradas en la administración de estos contratos

Fuente: Villarreal, Conrique, Torres y Hernández

Para finalizar, Conrique propone a las autoridades abocarse en un sistema legal que se desarrolle a través de mecanismos ágiles de negociación, y que además sirva como intermediario para garantizar el cumplimiento de los contratos vigentes y la protección de los intereses de ambas partes.

“Se necesita poner más atención a la ley, con el fin de cumplir con ella en su totalidad. Sería interesante comentar que es importante que seamos identificados como empresas diferentes. Los contratistas, a diferencia de otras especialidades, tenemos que conocer los marcos legales para así fomentar una industria educada”, concluye Villarreal.

Vicios de los contratistas y estrategias de negocio negativas para el constructor eléctrico y contratistas varios, practicadas por licitantes

1) Vender ideas de grandes proyectos, promesa de continuidad y trabajo permanente. Así mantiene cautiva la atención del contratista con precios bajos e invertir durante el desarrollo, sin obtener ganancias reales ni contar con la certeza de recuperación al término del primer periodo de la obra

2) Contratar obras sin tener recursos propios o seguros. El generar obras, mientras se construye con la propia inversión de los contratistas, obligan a éstos a recibir en pago los mismos bienes generados, pero a costo plusvalía, perjudicando la liquidez del contratista

3) Algunos clientes incluyen algunas obligaciones menores (“El contratista Debe”) en los contratos que parecieran mínimas o sencillas, sin embargo, al momento de una controversia, el cliente sabe que tiene el derecho de señalar fácilmente el incumplimiento total del contrato por la violación de cualquier cláusula por imperceptible que sea. En este caso, el término “debe” obliga a su acatamiento, y, de no haberse  perseguido, es motivo de rescisión de contrato y por consecuencia  aplicación de penas convencionales

4) El cliente aplica demasiadas garantías para asegurar el cumplimiento de los trabajos

5) El cliente nocivo puede utilizar las fianzas como una herramienta de presión durante el proceso de la obra y al final de la misma, ya que ellos son los únicos que pueden emitir el acta de entrega del finiquito por escrito y ante la ley

6) Algunos clientes desarrolladores abren o constituyen empresas nuevas y diferentes para cada obra que hacen, con nulos activos propios, respaldo, domicilio real fiscal, y cuyo representante legal suele ser algún prestanombres. En dado caso, la obligatoriedad como cliente del mismo contrato se diluye entre todos los nuevos condóminos, quienes desconocen la falta de pagos a los contratistas

7) El inversionista/cliente compra los equipos y material eléctrico por su cuenta, dejando solamente la mano de obra al subcontratista. Con esta decisión, no genera valor agregado y baja significativamente el rendimiento de la mano de obra

8) Las cláusulas de penas por incumplimiento deben ser plenamente revisadas en todos los contratos, ya que son las principales razones para emitir una rescisión de contrato. La herramienta clave y legalmente válida para revisar los contratos es la bitácora de obra

9)  La pérdida de fuerza de la figura legal del perito en instalaciones eléctricas, así como el surgimiento de la Unidad de Verificación de Instalaciones Eléctricas (Uvies) han sido plenamente aprovechadas por algunos clientes que contratan técnicos informales para la revisión de las instalaciones eléctricas

10) De acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, el único responsable de las instalaciones eléctricas es el solicitante del servicio. Esto implica que el cliente debe elegir acertadamente a las constructoras eléctricas e ingenieros especialistas en la materia por su propia seguridad y tranquilidad

Fuente: Ingeniero Óscar Torres

Cabe aclarar que no aplica a todos los clientes, desarrolladores e inversionistas, ya que también existen miembros profesionales.

Desafortunadamente, la cultura de la desconfianza, arraigada en este país, ha generado una grave consecuencia subsecuente e intencional del no pago. Este efecto encarece los trabajos, limita el enfoque técnico, dilata los flujos financieros y rompe con el ritmo de la cadena de suministros, provocando graves afectaciones a toda la industria de la construcción.
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